论文提要：《工伤保险条例》于2004年1月1日起开始颁布实施后，标志着我国工伤管理已经进入了法治轨道，也为司法实践中准确地把握和处理工伤事故损害赔偿纠纷案件提供了更为明确、权威的法律适用的原则依据。通过几年来的实践及调查研究，频繁显现出许多新的司法难题。新法的变化，在司法实践中也产生了一系列亟需解决的问题，概言之，主要体现在工伤事故认定、诉讼主体的确定和归责原则以及因工伤事故损害赔偿的法律适用等方面。

工伤事故不仅不利于经济发展，而且对受害者本人及其家庭也造成不可估量的损失。在世界范围，目前每年有2.5亿次以上的工伤事故，造成的经济损失占世界各国国民生产总值之和的4%。就我县而言，2007年煤矿企业共发生工伤事故97起，经济损失近千万元。因此工伤不仅是一个劳动生产问题，也成为一个社会问题。如何正确运用法律，解决这一社会的问题，笔者拟从以下几个方面加以论述。

一、煤矿工伤的常见争议

工伤争议在劳动争议中占有较大的比重，它是指用人单位同与之形成劳动关系的劳动者之间，因实现工伤保险权利和履行工伤保险义务产生分歧而引起的争议。一般来说，工伤争议本质上是工伤保险争议。

工伤争议从发生争议的原因看，主要有以下几种情况：

1、工伤认定争议：即双方对发生的伤残是否属于因工伤残存在分歧，由此对受伤一方能否享受工伤待遇产生争议。具体又分以下几种情况。①单位不肯上报或认定为工伤；②劳动关系是否存在；③客观事实不明确或缺乏相关证明；④医疗诊断结论有疑难。

2、工伤鉴定争议：即对劳动能力鉴定结论有争议，由此影响工伤赔偿数额的确定。

3、工伤待遇争议：即双方当事人对存在劳动关系和因工造成劳动者伤残均无异议，但对劳动者一方的伤残程度存在分歧。具体又可分以下几种情况：①医疗期内的医疗费；②医疗期内工资福利待遇；③医疗护理费；④医疗费范围；⑤医疗康复待遇争议；⑥旧伤复发争议；⑦计发一次性待遇的争议；⑧一次性伤残就业补助金争议；⑨一次性工伤医疗补助金争议；⑩一次性计发供养亲属抚恤金争议。

二、煤矿企业工伤事故赔偿、纠纷的救济途径

根据我国的现行劳动争议处理体制，发生工伤事故，应由当事人之间进行协商。协商达不成协议，采取先仲裁后诉讼的审理体制，即当事人先申请仲裁，只有对仲裁裁决不服的才能向法院起诉。

三、煤矿工伤事故赔偿的法律适用

根据国务院《工伤保险条例》第十八条的规定，提出工伤认定申请应当提交“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”这一规定说明，劳动关系是工伤认定的前提，工伤认定是以发生工伤事故时存在劳动关系为依据。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。工伤保险保护的劳动关系，是在劳动法调整范围内的劳动关系，包括劳动法律关系的事实劳动关系。

1、劳动法律关系的认定。

劳动法律关系，是劳动关系的法律形式，即已纳入劳动法调整范围，并且符合法定模式的劳动关系。劳动法律关系，必须符合以下三个要件。

第一，主体合法。劳动法律关系的主体，是依照劳动法律规范参与劳动关键关系，并享有权利承担义务的双方当事人，即用人单位和劳动者。对于用人单位和劳动者，法律有明确规定。根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。企业劳动者属于劳动法调整范围。另外，作为劳动者还必须符合实质方面的条件。根据《民法通则》和《劳动法》的规定，作为劳动者应该是年满18周岁的成年人。同时，年满18周岁的自然人要具有完全民事行为能力，能够依法享有民事权利和承担民事义务。在特定情况下国家允许一些用人单位使用已满16周岁，未满18周岁的未成年工，但必须提供符合《劳动法》规定的安全保障条件。在这种情况下，未成年工可以作为劳动者与用人单位形成劳动关系。中华人民共和国境内的企业包括：公司（有限责任公司、股份有限公司）、合伙企业、个人独资企业以及其它经济组织，其中包括国外公司、企业设在中国的分支机构。当然，中国境内的企业设在国外的分支机构的工作人员所形成的劳动关系也应该按照劳动法办理。

第二，程序合法，劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。从形成劳动关系的程序矛盾，劳动合同是判断劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系的前提和基础，建立劳动关系，应当订立劳动合同。根据劳动法规定，劳动者与用人单位订立、变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同应当以书面形式订立，并且具有法定的条款。另外，劳动和社会保障部〔2003〕12号《关于非全日制用工若干问题的意见》中规定，“用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头合同。但劳动者提出订立书面合同的，应当以书面形式”。从中我们可以发现，我国劳动法对劳动合同签订的规定是以书面形式为原则，以口头形式为例外。

第三，劳动合同内容合法，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，下列劳动合同无效或部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更合同的。

（二）用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的。

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

从该条规定可以看出，劳动合同的内容，必须合法，不能违反法律、行政法规的规定，否则劳动合同无效。无效劳动合同自始无效，不受法律保护。从目前规定来看，我国劳动法仅仅保护有效劳动合同所确立的劳动关系。

因此，只有符合上述三个要求的，才能认定劳动者与用人单位之间存在劳动法律关系。

2、事实劳动关系的认定。

事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但符合确立劳动关系的其它构成条件，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系，是在劳动法调整范围内，但不符合法定法规的劳动关系。考虑到我国目前的劳动就业状况，我国劳动法承认并保护事实劳动关系。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的通知》第二条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。2007年《最高人民法院关于审理劳动争议条例适用法律若干问题的解释》第一条也作类似解释。这是我国目前关于事实劳动关系的规定。但由于这些规定还是非常抽象，我们很难对事实劳动关系做出明确具体的判断。

一般来说，作为事实劳动关系，主要包括实质要件和形式要件两个方面。从实质要件而言，首先是劳动已经提供劳动行为；其次是劳动者已经成为用人单位成员。如用人单位提供报酬、得利待遇；第三是劳动者已纳入用人单位的劳动管理体系，劳动者与用人单位存在从属关系；最后是用人单位与劳动者对此存在默认意思表示。从形式要件来说，劳动者与用人单位之间并没有签订合同。因此，从保护劳动者合法权益角度出发，若没有书面劳动合同，只要具备作为事实劳动关系的实质事件，就应该认定劳动者与用人单位形成了事实劳动关系。

另外，结合事实劳动关系的构成要件以及实践中的具体做法，履行无效劳动合同也能形成事实劳动关系。虽然无效劳动合同自始无效，不受法律保护，但为了保护劳动者合法权益，若其具备作为事实劳动关系的实质事件，理应认定劳动者与用人单位存在事实劳动关系。

3、举证责任的承担。

劳动关系的存在，是工伤认定的前提。到底应该由谁来证明劳动关系呢？《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或直属亲属，认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。2000年0月25日劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，在认定双方是否存在事实劳动关系时，应当由用人单位承担举证责任。具体规定了5项认定劳动关系凭证的方法：①工资发放花名册，缴纳各项社会保障费的纪录；②工作证、服务证等能证明身份的证件；③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等记录；④考勤记录；⑤其它劳动者证言等。其中的①、③、④项由用人单位负举证责任，其他由劳动者举证，5项只要提供其中一项均可证明。这些规定，说明用人单位在劳动关系认定方面负有不可推卸的举证义。

4、工伤认定的根据及具体认定为工伤的情形

工伤认定，应当按照《工伤保险条例》第十四条至第十六条的规定进行。按照《工伤保险条例》的规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤。

（1）、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。这是典型的工作，包涵了认定工伤的全部要素，而且都是典型的表现情势。

（2）、工作时间前后在工作场所内从事工作预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。是指在时间和原因方面扩展它的合理外延，即在工作时间前后，在工作场所从事工作有关的诸如运输、清理、安全、储藏、收拾工具和衣服等预备性和收尾性工作是受到事故伤害的。这种工作认定的关键在于工作时间的外延，将工作时间的前后认定为工作时间，其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作，因此，履行工作职责的要素也有一定的变化，只有工作场所的要素没有变化。

（3）、在工作时间和工作场所内履行工作职责受到暴力等意外伤害的。这种情形是工作原因要素的变化，受到暴力等意外伤害并非工作原因，而仅仅是与履行工作职责有关。例如在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，是不是为了保护银行财产，都应当认定为工伤。

（4）患职业病的。是指劳动者在生产劳动和在其他执业活动中，因接触职业性的有毒有害环境而引起的疾病，这里所称的职业病是指通过国家的法律、法规明文规定的职业病类型。凡是职业病均与工作有关，因此一律认定为工伤。

（5）、因公外出期间由于工作原因受到伤害或者发生事故下落的。因工外出，其全部外出时间都是工作时间，，其外出的地点以及沿途也都是工作场所，由于工作原因受到伤害的，自然属于工伤，即使是在因公外出期间发生事故下落不明的，也应认定为工伤。

（6）在上下班途中受到机动车事故伤害的。上下班图中的时间是为了执行职责，并不是为了自己的目的而行为，因此是工作时间的延伸，应意外事故遭受损害的，也认为是工作时间。

（7）、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

5、工伤待遇的种类和内容

工伤保险待遇包括以下几种：

（1）、工伤医疗待遇

职工因工作遭受事故伤害或者穿职业病进行治疗，享受医疗待遇。这一待遇的内容是：

第一、治疗。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

　第二、治疗费用。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。

　　第三、治疗补助。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

　　第四、康复补助。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

　　第五、停工留薪。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

　　第六、生活护理。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。

　　第六、伤残津贴。 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。第七、伤残补助。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

　　第八、工伤医疗补助金和伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

　　第九、工亡补助金。职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。　　

云南省镇雄县人民法院 李清富